- 作者：admin 点击：次 发布时间：2016-02-23 18:32
“住改商”的法律地位及征收补偿问题
“住改商”的法律地位及征收补偿问题
李刚（泰维所主任）、张礼杰住改商是近年来随着经济发展产生并日渐普遍的一种经济现象，当某种社会现象从个别发展到一般时，就必然涉及到法律的规制问题。《物权法》77条是关于住改商的原则性规定，但目前尚未形成完备的立法体系。改革开放之初，市场经济还不完备，旺盛的居住需求与有限住宅供给之间的矛盾突出，住改商的现实条件并不具备。随着城市建设的逐步加快，居住问题等到一定程度解决，同时建筑内居住人口的消费需求也不断扩大并凸现出来，这些都为住宅商用的产生提供了基础。此外，促进、鼓励中小企业发展是当前国家主要任务之一，中小企业登记制度逐步放宽，无论是商用楼抑或住宅，都可注册为企业住所地或经营地，进一步加快了住改商的步伐。利用住宅从事经营性活动具有诸多优点，有利于提高住宅用房的利用效率，有利于降低企业的设立和经营成本，有利于科技型企业对办公环境的需要，有利于城市的多样化建设，并为其他业主带来生活便利等等。目前，住宅商用逐渐成为我国社会生活中的普遍现象，据了解，北京市朝阳区注册的公司有 60%以上的办公地点在居民楼。
一、”住改商“中的利益冲突与平衡
在住宅商用现象中，交织各方利益也存在一些冲突，核心冲突即是个体业主的经济利益与全体业主的居住利益之间的矛盾。一方面是维护广大业主对居住利益的需要，另一方面是个体业主对住宅商用的经济利益诉求。居住利益的维护与经济利益的诉求虽然称之为矛盾冲突，但笔者认为其并不存在本质对立的关系，也不存在非此即彼的立法选择，实际可在二者之间找一个平衡，此种方式也为现行立法所承认。首先应当承认个体业主住改商的权利以保证其经济利益。物权法的基本价值理念理论上是促进物尽其用，通俗讲是保护全体人民的财产安全，加速社会财富的制造。住改商制度尤其符合物尽其用的基本理念，有利于最大程度的发挥住宅房屋及其土地财产价值的发挥。另外鼓励和促进中小企业发展是当前国家刺激经济，保持持续发展的重要手段，而我国大量中小企业的注册与经营均以住改商为依托，基于现实考虑也应当对此现象予以承认和保护；其次应当对住改商予以适当限制以维护全体业主居住利益。此种观念符合自然法的基本观念，任何权利都是相对的，对自己财产的利用应当遵从一定的限度，最低程度的限度即是以不对相关人的合法权利造成影响，这也是相邻权的理论基础；再次，一旦承认住改商的合法性，基于法律的稳定性和人们对法律的合理预期，对此权利不得随意克减。稳定性是法律的一个基本属性，也是法律正当性的重要基础。成文法的基本形式即是公开，而之所以公开的理由在于使社会公众广泛知晓以合理安排自己的工作、生活，避免利益损失。因此一旦法律赋予了住改商以合法性，则地方立法、行政、司法机关不得随意限制，即使进行限制也应当进行公平补偿，保证当事人在征收之前的合法权益不因征收等因素而降低。
二、住改商的现行法规制
《物权法》第77条是住改商制度的核心规定，承认了住改商的合法性，同时将不违反法律、行政法规、管理规约的规定以及利害关系人的同意作为限制条件。《建筑物区分所有权司法解释》第10条对此予以具体规定，明确了所谓利害关系人实际是指“本栋建筑物内的其他业主‘。基于以上规定，可以认为，只要不违反法律法规和管理规约的强行性规定，业主在征得利害关系业主同意后，就可以利用住宅从事经营性活动。关于强行性规定，主要包括如下两类：一类是法律法规关于部分企业工作场所的强制性规定或者禁止性规定。例如《民用爆炸物品管理条例》第 4条规定：生产储存爆炸物品的工厂仓库，应当建在远离城市的独立地段，禁止设立在城市市区和其他居民聚居的地方及风景名胜区。二是另一类是管理规约的强行性规定。实践中有的高档住宅小区管理规约明确禁止从事任何经营性活动，此种规定，对全体业主具有约束力，任何业主不得违反。除了法律、法规的原则性规定外，地方法规、规章也有相关规定。笔者最近接触了内蒙古赤峰住改商相关案件，因此以蒙古故为例，具体分析法律规定的住改商的条件及规定。为保证读者系统了解，特将中央及地方规定统一罗列，以供参考。
1、《物权法》：第77条：业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。
2、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009）：第10条：业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系条的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持。第11条：业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称“有利害关系的业主”。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。
3、《内蒙古自治区市场主体住所（经营场所）登记暂行规定》（2011年）：第5条【审查方式】：工商行政管理机关是市场主体住所（经营场所）的登记机关。登记机关对申请人提交的住所（经营场所）登记材料实行形式审查，不审查住所（经营场所）的法定用途和使用功能。第6条【一址多照】：同一地址可以作为多家市场主体的住所（经营场所）登记。第7条【登记要求】：申请登记的住所（经营场所），应当具体到街道名称、楼号、单元号及户号；没有编制门牌号码的，应当按照便于查找的原则予以登记。第8条：【住宅登记为经营场所】：将住宅作为市场主体住所（经营场所）申请登记的，应提交有利害关系的业主同意的证明文件。
4、《内蒙古自治区物业管理条例》(2012)第44条：物业管理区域内禁止下列行为：（一）损坏房屋承重结构、主体结构和房屋外貌；（二）改变按照规划建设的公共建筑和共用设施设备的用途；（三）擅自占用、挖掘物业管理区域内的道路、场地；（四）占用、损坏或者擅自移动物业的共用部位和共用设施设备；（五）违章搭建；（六）擅自设置摊点和集贸市场；（七）随意倾倒垃圾、杂物，侵占和毁坏绿地；（八）擅自在建筑物屋顶、外墙面上安装、放置、悬挂、张贴物品或者涂写、刻画；（九）擅自在城市中的住宅小区内饲养畜禽；（十）违反有关规定存放易燃、易爆、剧毒物品，排放有毒有害气体和废弃物，发出超过规定标准的噪音；（十一）利用物业从事危害公共利益和侵害他人合法权益的活动；（十二）法律、法规和管理规约禁止的其他行为。5、《娱乐场所管理条例》（2006）第7条：娱乐场所不得设在下列地点：（一）居民楼、博物馆、图书馆和被核定为文物保护单位的建筑物内；（二）居民住宅区和学校、医院、机关周围；（三）车站、机场等人群密集的场所；（四）建筑物地下一层以下；（五）与危险化学品仓库毗连的区域。
6、《互联网上网服务营业场所管理条例》第9条：中学、小学校园周围200米范围内和居民住宅楼(院)内不得设立互联网上网服务营业场所。
基于以上规定，赤峰“住改商”具有合法性，但必须满足4个条件：
1、不违反法律禁止性规定：娱乐场所、网吧、存放易燃易爆物品、超过规定噪音。
2、不违反管理规约：这是强制性要求，如果小区公约对“住改商”有特殊要求，则必须符合规定。
3、利害关系人同意：利害关系人包括同栋楼里的业主，实务中一般通过物业代为征得其他业主同意，持物业提供的证明材料去工商登记。
4、进行工商登记：《内蒙古自治区市场主体住所（经营场所）登记暂行规定》规定住宅可以登记为企业的经营住所或个体工商户的经营场所，唯一的要求是持利害关系人同意的证明文件。
三、住改商的拆迁补偿
由于现行法对住改商的规定不甚明确，因此导致了大量的住改商纠纷。此类纠纷大致可以分为两类，一是邻接权利纠纷，即涉及能否住改商以及住改商之后的扰民问题，二是在房屋的征收拆迁中，对住改商的补偿问题。在征收补偿领域，对房屋的补偿通常区分为住宅房屋的补偿和非住宅房屋的补偿，对象不同导致了补偿标准的巨大差异，因所涉利益巨大，故后一类问题是当前住改商领域突出、亟待解决的问题。2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》对房屋补偿标准做了概括性规定，第19条规定：对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。此处规定不低于类似房地产的市场价格，可以视为原则性的、最低限度的标准，至于如何计算市场价格则未予以明确，而是直接交给房地产评估机构进行评估。根据《国有土地上房屋征收评估办法》第14条规定，被征收房屋价值评估应当考虑被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积以及占地面积、土地使用权等影响被征收房屋价值的因素。……房地产价格评估机构通过评估确定。由此可见，区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积及占地面积、土地使用权等是考虑市场价值的核心因素，与住改商相关的即是实际是“用途”因素。此种标准在2001《城市房屋拆迁条例》中也被承认，根据24条规定，区位、用途、建筑面积等因素是计算市场价值的主要因素。所谓用途主要分为“经营性”和“非经营性”两类，前者主要指住宅用房，后者主要指非住宅用房，具体包括写字楼、商业营业用房、厂房等。根据上述规定，住宅用房与非住宅用房因用途不同，其价值估算也应不同，具体而言是指在计算房屋价值时的参考依据不同。《征收补偿条例》19条将“类似房地产”作为计算房屋价值的依据，实际操作中应当明确，住宅房屋应以类似住宅房屋为参考依据，非住宅房屋应以非住宅房屋为参考依据。实践中很多地方政府不分区方位与用途，对本地区房屋征收一概按本市房地产平均价格进行征收时明显违背法律规定。
具体而言，笔者认为，在征收拆迁中对住改商进行补偿，应当遵循如下原则：
一、应将其定义为“非住宅房屋”进行补偿。如前所述，住改商是物权法及相关司法解释明确确认其合法性的行为，既然当事人合法取得营业执照并进行了合法经营，就应当将其视为经营性用房，这不仅符合公众的普遍认知以及对法律的合理预期，也是维持法律体系的稳定、和谐的需要。同时在房屋价值的参考标准上，应当以“类似的非住宅房屋”为计算房屋价值的依据，而非普通的住宅房屋。《国有土地上房屋征收评估办法》将“用途”作为考虑房屋价值的核心因素之一，因此在具体计算时，应当对住宅与非住宅房屋作具体区分，各自在各自范围内计算价值。实际中不少政府在对经营性用房的估值中采取一刀切的方法，不做区分统一视为住宅房屋进行补偿，然后象征性的给予部分经营补助。此类规范性文件严重违反上位法的规定，可以申请法院审查其合法性并不予适用。
二、对“住改商”进行补偿，最低限度应当保证当事人征收前后利益的一致性。征收是以国家强制手段剥夺公民合法财产，是个人利益对国家强权的妥协。国家以法律形式赋予公民以物权，后因需要又要对公民权利进行剥夺，此种行为实际是国家对公民的违约，客观上构成对公民利益的侵害。“填补损害”是现代法律利益补偿的基本原则，也是公平正义观念的基本要求。此种原则在合同法上体现为对”履行利益”的补偿，所谓补偿履行利益是指，当事人本来能够获得一定利益，但因为对方违约而无法获得，所以违约方必须补偿守约方使其利益达到合同正常履行的状态。此种逻辑同样适用于征收拆迁领域，例如《土地管理法》在规制集体土地征收中规定“集体土地征收中必须保证农民“原有生活水平不降低，长远生计有保障”。因此无论表现形式或称谓有何不同，填补损害的本质是相通的，核心是保证受害人在侵害行为前后“利益的一致性”。公民并没有任何义务牺牲自己以成全他人，如果需要公民进行妥协，则必须给予同等补偿。《国有土地上房屋征收与补偿条例》虽然没有此类原则性规定，但具体通过“不低于类似房地产的市场价格”界定了公平补偿的标准，虽然具体便于操作，但却容易被曲解损害被征收人利益。应当明确，“不低于类似房地产的市场价格”的实质与《土地管理法》关于集体土地征收的原则一致，本质目的都是要求保证原有生活水平不降低，再往深层次一点，都要求征收前后“被征收人利益的一致性”。《国有土地上房屋征收补偿条例》没有明确限定就是以“类似房地产的市场价格”为标准，而是规定为“不低于”，也足以说明立法者的用心良苦此，因为如果直接限定为“按照类似房地产市场价格计算”，则很可能存在特殊情形下不能保证被征收人利益一致性的情形，故在此处留了一个口子，以便灵活处理。当然此种利益要求必须是合法利益，如果在征收之前被征收人取得的仅是违法利益，比如违建房屋没有产权证，或是经营没有取得营业执照，此种利益不值得保护。但是只要在征收之前当事人取得的利益被国家所承认，比如住改商的当事人获得国家颁发的营业执照，则在补偿时就应当将此种利益涵盖在内，保证当事人原有利益、原有的生活水平不因征收行为而降低。比如在赤峰住改商征收一案中，当事人持有合法营业执照从事合法经营行为，但政府在征收时完全不考虑其原有营业利益，仅以住宅用房作为补偿，此种方式完全违背了利益一致性原则，是对《征收条例》第19条关于补偿标准的曲解。
简言之，住改商作为一个日渐普遍的经济现象，已被现行法所接纳，只要不违法法律法规、规约的强制性规定并取得相关业主同意，即具有合法性。营业执照是住改商合法性的法定形式标准，而合法的利益必然应当受到保护，具体到征收拆迁领域，要求保证在征收前后当事人利益的一致性，再具体到住改商的征收拆迁中，要求充分考虑被征收人的营业收入，保证原有合法利益不因征收行为而降低。
