【泰维原创】政府“拆违”必须履行何种正当程序

                  政府“拆违”必须履行何种正当程序
拆除违章建筑（拆违）是政府在行政管理过程中的一种强制性行政手段。不可否认”拆违“是《土地管理法》、《城乡规划法》等赋予政府的正当权力，意在保证国家土地管理制度、城乡规划体系的有序运行，但在目前法治尚不健全、大政府思维盛行的当下却往往容易被滥用，尤其是在征地拆迁过程中，政府以违建之名行拆迁之实的情形已成常态。实践中政府掌握着法律话语权，善于通过强制拆除等“法律手段”扫除拆迁障碍，通常只要认定为违建即立即强制拆除，此种一刀切的强拆极有可能构成严重程序违法，纵使被房屋构成违建，也应当区分违反土地管理制度的违建与违反规划的违建，不同的违建依据不同的法律法规有着不同的拆除程序，也并非只要是违建政府就有自己拆除的权利，例如土地管理法规定的非法占地等行为只能申请法院强制执行。为了明确政府权力边界，规范政府的拆违行为，有必要对违建的拆除程序进行细致的梳理。
 一、“违反土地管理制度的违建”的拆除程序
根据《土地管理法》第七十三、七十四、七十五、七十六、七十七条之规定，非法占地及非法改变土地用途的行为构成违建，县级以上土地行政主管部门可以采取责令限期拆除等措施。同时《土地管理法》第八十三条规定： 依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的……对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。……期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。同时结合《行政强制法》、《行政处罚法》及相关司法解释的规定，此种情形的拆违需要履行如下程序：
（1）县级以上土地行政主管部门依《行政处罚法》规定的程序作出“责令限期拆除决定“。
     ”责令限期拆除“是一种具体行政行为，至于作出此种行为应当履行何种程序则涉及“责令限期拆除”的性质问题。虽然实务中有争议，但根据《土地管理法》第八十三的表述：建设单位或个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的……“；《行政处罚法》第八条规定：行政处罚的种类：（一）警告；……（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。《土地管理法》将其表述为行政处罚，而《行政处罚法》虽然没有明确规定此种行政处罚的形式，但也为其他法律的规定留有兜底条款，可见此处的”责令限期拆除“应当是行政处罚行为，适用行政处罚的程序要求。根据《行政处罚法》第三十一、三十二、三十九条等规定，作出”责令限期拆除决定”之前，应当履行告知义务，并听取对方申述，申辩，然后才能作出”责令限期拆除决定“。未履行告知义务或拒绝听取陈述申辩，”责令限期拆除”的行政行为不成立。同时根据第四十二条之规定，县级以上土地行政主管部门应当告知相对人有申请听证的权利，相对人也可主动申请听证。此处还涉及一个问题，《行政处罚法》第二十九条规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。既然将”责令限期拆除决定“视为行政处罚，那其是否受《行政处罚法》关于两年处罚期限的限制，即建造之后两年未进行处罚是否还能够处罚？此处应当认为不受2年期限限制，因为其违法行为尚处于连续、继续状态，应当从行为终了之日起计算。第二十九条第二款规定：前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。相关司法解释也进行了明确,《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十一条规定：土地权利人以土地管理部门超过两年对非法占地行为进行处罚违法，向人民法院起诉的，人民法院应当按照行政处罚法第二十九条第二款的规定处理。
（2）当事人在接到”责令限期拆除决定“之日起15日既不拆除也不起诉，由县级以上土地行政主管部门进行催告，相对人在收到催告书10日内仍未履行，则申请法院执行；
在土地违法领域，政府虽然可以作出”责令限期拆除决定”，但无强制执行权，只能申请法院执行。《行政强制法》第五十三、五十四、五十五条规定了申请法院强制的具体程序，根据第五十三条规定：当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。此处存在《行政强制法》与《土地管理法》的冲突，前者要求行政机关在6个月法定期限届满之后才能申请法院强执，而后者只要求15天内不起诉不拆除即可申请强执，此处应该认为是一般法与特别法的关系，适用15日的期限。《行政强制法》是行政机关申请法院强制的一般性规定，而《土地管理法》考虑到土地管制的严格性和急迫性规定了自己的起诉期限，应当适用《土地管理法》的规定。根据《土地管理法》及《行政强制法》的规定，具体的程序包括：首先相对人在15天内未起诉未拆除；然后土地行政主管部门需要履行催告义务，催告及时履行；最后在相对人在收到催告书10日内仍未履行，则土地部门申请法院执行。
（3）申请执行的期限为3个月，从15日期满之日起计算；
根据《行政强制法》第五十三条的规定，行政机关申请执行的期限受到限制，只能在法定期限届满之日起三个月内申请，否则法院不再受理。《行政强制法》第五十三条：当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。
 
二、违反规划的违建的拆除程序
违反规划的违建的拆除相对复杂，需区分不同类型处理。
1、城市规划区内，未取得”建设工程规划许可证“或”违反许可证设定的规划条件“进行建设；
    （1）县级以上城乡规划部门依《行政处罚法》作出”责令限期拆除决定“，并公告；
根据《城乡规划法》第六十四条之规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……限期拆除……罚款。可知，作出决定的主体是”县级以上城乡规划部门“即”市、县城乡规划局“，关于”责令限期拆除决定”的性质，虽然《城乡规划法》未进行具体明确，但应当认为，此处的“责令限期拆除”与《土地管理法》所谓的“责令限期拆除”是同一性质的行政决定，既然《土地管理法》已经将其规定为“行政处罚”，此处也应当理解为“行政处罚”，按照《行政处罚法》规定的程序作出，履行告知、申诉辩解、听证、行政处罚决定等程序，未经告知、拒绝听取申诉辩解导致“责令限期拆除决定”不成立。另外《行政强制法》第四十四条是关于行政机关拆除违法建筑的特殊规定，根据此条规定，行政机关行使强制执行权拆除为法建筑物，须首先公告，限期当事人自行拆除。根据本条规定，县级以上城乡规划部门作出的”责令限期拆除决定“不仅只对=相对人作出，并且必须在合理范围内进行公告，从而使相关社会公众知晓。
    （2）当事人在接到”责令限期拆除“的六个月内不起诉、不复议、不拆除，由县级以上人民政府责成有关部门拆除；
首先，县级以上政府有强制执行权，可以责成有关部门直接强制拆除，而且政府只能自行拆除，无权申请法院执行，《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》明确规定：根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。其次强制执行的时间应当在6个月法定期限届满后，根据《行政强制法》第四十四条关于拆除违法建筑的特殊规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
    （3）具体拆除时应当根据《行政强制法》规定的催告、陈述申辩、作出强制执行决定等程序进行；
最后关于政府执行的具体程序，需依据《行政强制法》关于行政机关强制执行程序办理，根据《行政强制法》第三十四至四十三条之规定，具体而言包括，在当事人收到“责令限期拆除决定“之后的六个月后，行政机关应当首先催告当事人履行义务，当事人在收到催告后有权陈述和申辩，经催告当事人仍不履行且无正当理由的，由行政机关作出“强制执行决定”并执行，同时强制执行不得在夜间及法定节假日进行，不得采取停水停电等恶劣方式。
 
2、乡、村规划区内，乡镇企业、公共设施、公益事业建设未取得乡村建设规划许可证；村民使用农用地进行建设，未取得乡村建设规划许可证；
    （1）乡镇人民政府依《行政处罚法》的程序作出”责令停止建设、限期改正决定”，并公告；
    《城乡规划法》第第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。可见，对乡镇规划区内的违章建筑进行处理的权力归属于乡镇人民政府，首先由乡镇人民政府作出“责令停止建设、限期改正决定”，关于此决定的性质，应当类比《土地管理法》、《城乡规划法》中的”责令限期拆除“，定义为行政处罚行为，原因已在之前说明。乡镇人民政府需要依据行政处罚的程序，履行告知义务，听取陈述申辩，作出行政处罚决定书，必要时举行听证等，未提前告知、拒绝听取申述申辩、未送达处罚决定书的，该行政决定不成立。与”责令限期拆除“相同，根据《行政强制法》第四十四条关于有强制执行权的行政机关拆除违章建筑的规定，在拆除之前必须首先公告，由给当事人自己拆除，故此”责令停止建设、限期改正决定“应当在合理范围内公告。
    （2）当事人在接到”责令停止建设、限期改正决定“的六个月内不起诉、不复议、不拆除的，由乡镇政府强制拆除。
    （3）具体拆除时应当根据《行政强制法》规定的催告、陈述申辩、作出强制执行决定等程序进行；
 
3、农民利用集体所有的宅基地进行建设，违反省、自治区、直辖市的规划要求；
 
    《城乡规划法》第四十一条第二款规定：在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。根据本条，对农民利用集体所有的原宅基地建造房屋，其需要满足的规划要求、是否构成违建以及违建的拆除主体、程序等由省、自治区、直辖市规定。就浙江省而言，根据《浙江省城乡规划条例》第三十八条的规定，农村村民建房需要申领”乡村建设规划许可证，否则构成违建。根据第六十条的规定：未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡（镇）人民政府责令停止建设、限期改正；占用乡村公共设施用地、公益事业用地等情节严重的，应当予以拆除。可见同其他乡村违建一样，乡镇政府仍然是违建的拆除主体，至于拆除的具体程序，2013年通过的《浙江省违法建筑处置规定》对其进行了细致的规定。根据其规定，乡村违章建筑需要拆除的，
（1）乡（镇）人民政府作出“责令限期拆除决定”；
（2）当事人在6个內不起诉、不复议、不拆除、不申请拆除；
（3）乡（镇）人民政府应当发布载明强制拆除实施时间、相关依据、违法建筑内财物搬离期限等内容的强制拆除公告；
（4）违法建筑当事人未在强制拆除公告载明的期限内搬离违法建筑内财物的，乡（镇）人民政府应当在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，将财物登记造册，并运送他处存放，通知当事人领取。
（5）乡（镇）人民政府对违法建筑实施强制拆除的，应当书面告知当事人到场；当事人不到场的，应当在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，实施强制拆除。
    以上是《浙江省违法建筑处置规定》对乡村违建拆除规定的程序，虽然较为详细单实际仍然存在与《行政强制法》规定不符的情形，比如《行政强制法》第四十四条规定”责令限期拆除决定“应当公告，第三十五、三十六条规定规定在作出”强制拆除决定前“应当首先催告并听取陈述申辩等，在此种情形下应当将《行政强制法》与《浙江省违法建筑处置规定》理解为相互补充的关系，政府拆违不仅要遵循《浙江省违法建筑处置规定》规定的程序，同时应当同时满足《行政强制法》第四章关于有强制执行权的行政机关强制执行的规定。